带着别人炒股票违法吗(代客炒股业务违法吗)

随着股市上涨,笔者了解到不少资金开始进入股市,或自己操盘、或买基金、或委托代客理财,笔者今天就来分析下代客理财业务的相关法律问题。

关于代客理财业务合法性,笔者在上月底(2月28日)做了一场直播《新《证券法》下股票配资、代客理财业务的法律风险分析》,里面对配资及代客理财合法性作了全面分析,感兴趣朋友可以去听,听课二维码在文章底部。

民间代客理财业务的法律风险主要有以下几点:1.是否涉及刑事非法经营罪。2.是否会行政处罚。3.合同是否有效。

一、是否涉及非法经营罪

很多朋友认为股票代客理财业务顶多算游走于灰色地带,算不上违法,但其实几乎每年都有涉及代客理财的刑事案件,或被认定为违法从事证券投资咨询业务,或被认定为违法从事证券资产管理业务,或涉及非法吸收公众存款,前两项都构成刑法非法经营罪。(如:(2019)沪0115刑初2053号、(2014)朝刑初字第723号、(2013)朝刑初字第2529号)

但随着新《证券法》的施行,新法将原属于证券公司特许经营业务的“证券资产管理”删除了,确立了证券业务与资产管理业务的分业经营与管理。所以从法律层面上来说,证券资产管理业务不再属于证券公司特许经营业务,代客理财涉及非法证券资产管理的风险降低了。

但值得注意的是,证券投资咨询业务仍为特许经营业务,存在刑事风险,从业者需要警惕。

二、是否涉及行政处罚

新证券法对各类违规行为加大了处罚力度,具体到代客理财,主要有以下几点:

1.出借、借用证券账户的,责令改正,给予警告,可能被处五十万元以下的罚款。

2.证券公司人员代客理财的,责令改正,给予警告,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款;没有违法所得的,处以五十万元以下的罚款。

3.证券投资咨询机构代客理财的,责令改正,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足五十万元的,处以五十万元以上五百万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,给予警告,并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。

三、合同是否有效

目前该类合同是否有效主要涉及两个方面:1.是否违反新《证券法》58条不得借用或者出借账户的规定。2.是否涉及保本、保息。

关于账户借用,实践中大多数代客理财业务都会涉及到,且几乎无法规避。笔者此前曾写过一篇文章,探讨账户借用是否会导致合同无效,目前虽然没有实际案例出现,但笔者估计合同无效概率挺大的。

关于合同保本保息。实践中诸多判例显示,如代客理财合同涉及保本或保本保息的,部分判例认为该类合同违反公平原则、违反市场基本规律,判合同无效。(案例如:(2019)湘01民终12517号、(2019)苏03民终1792号)

如果合同无效,意味着合同内关于损失的承担、利益分配条款也无效。

不少朋友问我如何规避合同无效风险,确保双方能按合同履行,笔者在此提出一种《风险承诺书》法,双方在合同签署之初特别签订一份风险承诺书,确认无论合同是否有效,均愿意按合同约定来分配损失与收益。该种方法在承担损失时不一定有用(法定按过错责任承担),在收益分配时可能有一定效果(根据“不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益”的法律原则)。

《风险承诺书》可加笔者获取。

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